Geautomatiseerde overheidsbesluiten, 22 AVG en 40 Wetsvoorstel Uitvoeringswet AVG

Geautomatiseerde overheidsbesluiten kennen we al jaren en staan niet al te zeer in de belangstelling. Toch ziet het naar uit dat de AVG een boost geeft aan (bestuursrecht)juristen om de vulpennen en hun papieren wetboeken even weg te leggen en te gaan nadenken over technologie. Privacyjuristen denken daar al jaren over na, maar zoals de Afdeling advisering van de Raad van State onomwonden duidelijk maakt: de uitvoering en naleving van privacywetgeving is van oudsher een probleem.

Op Privacy Paradise Island is alles koek en ei want afgedicht met wettelijke bepalingen, maar een teen in het water en dan blijken de zeedieren er heel anders over te denken. Er moet fraude worden bestreden, achterstanden (werkvoorraden) moeten worden weggewerkt en dienstverlening geoptimaliseerd. Daarbij speelt de Wbp nauwelijks een rol. Ook de belemmeringen die worden opgeworpen door bestuursrechters worden niet gegrond op de Wbp maar op artikel 8 EVRM (Hoge Raad over ANPR), verbod van discriminatie (CRvB over risicoprofielen) of op equality of arms (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over AERIUS).

Dit geldt ook voor geautomatiseerde overheidsbesluiten. Al eerder vertelde ik dat het huidige artikel 42 Wbp een slapend bestaan leidt. Ik vermoed dat dit niet gaat veranderen door de komst van artikel 22 AVG in relatie tot het voorgestelde artikel 40 van het wetsvoorstel Uitvoeringswet AVG. Dat is ook niet erg. Rechtsbescherming tegen geautomatiseerde overheidsbesluiten moet ook los van privacywetgeving gegarandeerd worden.

Het is interessant dat de regering in reactie op het advies van de Afdeling Advies van de Raad van State (Kamerstuk 34851, nr. 4) en de Memorie van Toelichting (Kamerstuk 34851, nr. 3) daar al een paar voorzetten voor geeft. Hieronder ga ik in op de actuele stand van zaken over geautomatiseerde overheidsbesluiten in relatie tot 22 AVG en artikel 40 van het Wetsvoorstel Uitvoeringswet AVG (Kamerstuk 34851, nr.1-2). Daarna zal ik de door de regering geopperde waarborgen bij geautomatiseerde overheidsbesluiten bespreken.

Artikel 22 Avg en artikel 40 wetsvoorstel Uitvoeringswet AVG

In artikel 22 AVG is bepaald dat een betrokkene het recht heeft om niet te worden onderworpen aan een geautomatiseerd besluit, waaronder profilering. Hierop mag een uitzondering worden gemaakt als het besluit is toegestaan bij lidstaatrechtelijke bepaling die op de verwerkingsverantwoordelijke van toepassing is en die ook voorziet in passende maatregelen ter bescherming van de rechten en vrijheden en gerechtvaardigde belangen van de betrokkene (artikel 22, tweede lid, onder b, AVG).

De Nederlandse wetgever wil invulling geven aan deze mogelijkheid met artikel 40 Uitvoeringswet AVG. De kerngedachte hiervoor is dat bij geautomatiseerde besluiten, anders dan die op basis van profilering, geen generieke kenmerken van een groep aan een persoon worden tegengeworpen. Er kan ook sprake zijn van geautomatiseerde individuele besluitvorming op basis van strikt individuele kenmerken, ‘bijvoorbeeld bij gebonden besluitvorming in het kader van het toekennen van bepaalde toeslagen.’ Ook geeft de wetgever aan dat voor alle overheidsbesluiten, ‘ook voor overheidsbesluiten op basis van geautomatiseerde besluitvorming’, de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft geen kritiek op deze keuze en het onderscheid tussen geautomatiseerde besluiten en geautomatiseerde besluiten gebaseerd op profilering, maar vindt het te mager om te constateren dat er rechtsbescherming openstaat. Volgens de Afdeling advisering is het de vraag of daarmee wordt voldaan aan 22, tweede lid, onder b, AVG dat vereist dat er alleen een uitzondering mag worden gemaakt als wettelijk is voorzien in passende maatregelen ter bescherming van de rechten en vrijheden en gerechtvaardigde belangen van de betrokkene.

Als reden noemt de Afdeling dat in een geautomatiseerd besluitvormingsproces bepaalde persoonlijke omstandigheden doorgaans niet meegewogen kunnen worden. Ook kunnen de aan geautomatiseerde besluitvorming inherente automatismen onder omstandigheden leiden tot disprortionele gevolgen. Dit is een zeer terechte constatering.

Pikant is wel dat de Afdeling advisering verwijst naar de problematiek rond automatische boetes voor onverzekerde voertuigen en de onmogelijkheid die in dergelijke gevallen vaak bestaat om fouten met terugwerkende kracht terug te draaien. Het was immers die andere Afdeling van de Raad van State (Afdeling bestuursrechtspraak) die deze werkwijze lange tijd acceptabel achtte en pas door de rechtszaak van Romet bij het EHRM gedwongen werd tot een ander oordeel.

Mijn hart maakte een sprongetje door het gebruik van het woord onbillijk in het advies: ‘in die gevallen kunnen geautomatiseerde besluiten, anders dan de regering lijkt te veronderstellen, onbillijk uitvallen voor betrokkenen.’ Donner kon niet weten dat ik in mijn proefschrift over geautomatiseerde ketenbesluiten en rechtsbescherming, een grote plek heb ingeruimd voor het beginsel van fair play. Dit beginsel heeft een stevige Europese kant waarbij ‘fair’ soms wordt vertaald met ‘billijk’. Door meer te kijken naar fairness in de fase voorafgaand aan het besluit, kan ook rechtsbescherming worden geboden. Doorgaans spelen redelijkheid en billijkeid geen rol in het bestuursrecht, maar na de billijkheid komt de Afdeling ook nog met deze zin: ‘Naar het oordeel van de Afdeling kan een redelijke en zorgvuldige besluitvorming niet afhankelijk gemaakt worden van het al dan niet instellen van bezwaar of beroep.’ Small step? We zullen het gaan zien.

Voorzetten van regering voor waarborgen bij geautomatiseerde overheidsbesluiten

In reactie op het advies van de Afdeling advisering schrijft de regering dat de bescherming voor de burger die een geautomatiseerd overheidsbesluit krijgt, ook ligt in het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel. Volgens de regering geldt ook los van de AVG de plicht om bij de inrichting van het geautomatiseerd proces grote zorgvuldigheid te betrachten. Dit kan bijvoorbeeld door ‘alle mogelijke scenario’s vooraf in kaart te brengen en waar nodig menselijke tussenkomst te borgen en hoe dan ook een nood(rem)voorziening te treffen voor onvoorziene gevallen waarin menselijke tussenkomst onverwacht toch nodig blijkt om de disproportionele gevolgen waar de Afdeling advisering op doelt te voorkomen’.

In de Memorie van Toelichting wordt de verwijzing naar het zorgvuldigheids-en evenredigheidsbeginsel herhaald met de opmerking dat betrokkene altijd (zij het achteraf) tegen een besluit kan opkomen. Ook wordt aangegeven dat de AVG al regelt dat het bestuursorgaan op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel f, onderscheidenlijk artikel 14, tweede lid, onderdeel g, van de verordening, aan de betrokkene ‘nuttige informatie’ moet verstrekken over ‘de onderliggende logica’ van de verwerking alsmede over het belang en de verwachte gevolgen van de verwerking voor de betrokkene in een vroeg stadium. Dit zal de uitvoering van bestuursorganen nog veel kopzorgen brengen.

Tot slot geldt voor geautomatiseerde individuele besluitvorming dat deze niet mogen worden gebaseerd op bijzondere categorieën van persoonsgegevens, tenzij dit geschiedt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene of noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang, en er passende maatregelen ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van de betrokkene zijn getroffen (artikel 22, vierde lid, van de verordening).

Persoonlijk ben ik zeer verheugd op de nadruk die de Raad van State en de regering leggen op de Awb als bron van passende waarborgen. Ik vermoed dat dit de bescherming van de individuele burger beter dient dan bepalingen in privacywetgeving, mede vanwege het geconstateerde gebrek aan belang van deze wetgeving in de dagelijkse uitvoeringspraktijk. Het zal niet genoeg zijn, maar daarover meer na het verschijnen van mijn proefschrift Geautomatiseerde ketenbesluiten & Rechtsbescherming op 9 februari 2018.

Advertenties

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s