Categorie archief: bestuursrecht

Algoritmes en besluiten bij de overheid. Wat heeft het Franse bestuursrecht wat wij niet hebben?

Openbrief aan de Tweede Kamer, commissie BZK-digitalisering, ook verschenen als blog op openrecht.nl  

De overheid moet met z’n tijd mee. Gezien de forse taakstellingen waar de overheid voor staat is het niet verwonderlijk dat reikhalzend wordt gekeken naar veelbelovende nieuwe technologieën.

Hierdoor verandert de uitvoering van wettelijke taken en ook de rechtsbescherming voor burgers. Het is mede aan u of u die verandering op zijn beloop laat of dat u wilt ingrijpen of bijsturen. Soms lijkt het erop dat het niet zozeer een kwestie lijkt van niet willen reguleren, maar meer een kwestie van niet weten hoe. Er wordt dan zeer bedenkelijk gekeken, met hoofden geschud en gezegd dat we daar nog maar eens over moeten nadenken of een onderzoek moeten afwachten.

Maar zo ingewikkeld hoeft het allemaal niet te zijn. Ik wil u graag wijzen op Frankrijk. Frankrijk heeft zich al gebogen over algoritmische rechtstoepassing door de overheid en de bescherming van burgers. Hier kunnen we ons voordeel mee doen. Misschien zelfs ook voor het domein buiten de overheid.

 

france-1936142_640

Wat is er geregeld?
Ten eerste geldt dat als de overheid een besluit neemt op basis van een algoritmische behandeling (sur le fondement d’un traitement algorithmique), dit moet worden meegedeeld aan de belanghebbende. Zie artikel L 311-3-1 Code des relations entre le public et l’administration, toegevoegd door artikel 4 van de Loi pour une Republique numerique, Loi n° 2016-1321.

Hoe deze mededeling moet luiden is nader ingevuld. Zo moet aan belanghebbende ook het doel worden benoemd dat wordt nagestreefd met het besluit en is bepaald dat belanghebbende recht heeft op informatie in begrijpelijke vorm over

– de mate waarin en de wijze waarop de algoritmen hebben bijgedragen aan de besluitvorming,

– welke gegevens gebruikt zijn en wat de bronnen daarvan zijn,

– wat de parameters zijn, hoe deze zijn gewogen en hoe deze in de situatie van de belanghebbende zijn toegepast en

– tot welke uitvoeringshandelingen de algoritmische behandeling heeft geleid.

Zie artikel R 311-3-1-2, Code des relations entre le public et d’administration, bij Décret van de minister-president, Décret n° 2017-330.

Vervolgens heeft de wetgever zich gebogen over de consequenties van artikel 22 Algemene verordening gegevens bescherming (AVG) voor het Franse bestuursrecht. Het wetsvoorstel dat daarover in de maak was, werd bediscussieerd en leidde tot het voorleggen van de geschilpunten aan de Conseil Constitutionel. Deze deed op 12 juni 2018 uitspraak, ECLI:FR:CC:2018:2018.765.DC.

De Conseil Constitutionel overwoog dat het voorstel in overeenstemming is met de Grondwet omdat de wet niet toestaat dat er regelgevende bevoegdheden aan de bestuursorganen wordt gegeven. Er wordt alleen toegestaan dat het bestuur een volledig geautomatiseerd besluit mag nemen dat gebaseerd is op regels en criteria die van tevoren door het bestuur zijn gedefinieerd (overweging 69).

De Conseil Constitutionel verduidelijkt vervolgens dat de verplichting dat het bestuur moet kunnen uitleggen hoe het algoritme werkt, ook een garantie vormt tegen het gebruik van ‘zelflerende’ algoritmen. Algoritmen dus die zelf de regels veranderen. Dit omdat de overheid die besluiten neemt enkel op basis van een algoritmische behandeling, deze algoritmen moet controleren en valideren (overweging 71).

Ook legt de Conseil Constitutionel uit dat als het bestuur in bepaalde gevallen een beroep mag doen op het geheimhouden van de werking van de algoritmes, dit ook betekent dat het bestuursorgaan het besluit niet alleen (meer) mag baseren op de algoritmische behandeling (overweging 70).

In artikel 21 van de Loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles is vervolgens een belangrijke dimensie toegevoegd. Het ontbreken van de mededelingen op het besluit heeft een harde consequentie: het besluit verliest zijn geldigheid (à peine de nullité).

Ten slotte heeft de Franse wetgever bepaald dat wanneer de belanghebbende een rechtsmiddel inroept tegen een besluit (denk aan het maken van bezwaar) de behandeling en besluitvorming door de overheid niet alleen door een algoritme mag worden gedaan.

En daarmee doet Frankrijk iets waar ook in Nederland veel behoefte aan is; aanpassen en reguleren van nemen van besluiten door technologie via het algemeen bestuursrecht.

Frankrijk laat zien dat je er nog niet bent met alleen de AVG. Dit is ook logisch. Bestuursorganen nemen (eenzijdige) besluiten. Belanghebbenden die geraakt worden door een besluit genieten rechtsbescherming. Eigenlijk is het niet meer dan logisch dat de belanghebbende die een besluit krijgt dat op basis van een algoritmische behandeling is genomen, wordt geïnformeerd over de wijze van totstandkoming. Dit is veel specifieker dan de verplichtingen uit de AVG (artikel 13 en 14 AVG).

Overigens hebben we wel in Nederland richtinggevende uitspraken van de bestuursrechters, maar daarmee is het nog geen gemeengoed. Zie de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259 en Hoge Raad 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1316.

De ontwikkelingen gaan snel en de overheid zit niet stil. Frankrijk laat zien dat reguleren van het gebruik door wetgeving een optie is.

Het grote voordeel is de actieve informatieplicht per besluit en de verplichting om concreet te worden. Dit is nodig omdat het hier een toepassing betreft die juist als kenmerk heeft dat het zo verborgen is en onzichtbaar.

Het mooie van de Franse oplossing is bovendien dat het erop lijkt dat als het besluit weliswaar door een ambtenaar is genomen maar alleen doordat een algoritme deze persoon als een risicovolle burger heeft aangemerkt, dit ook moet worden meegedeeld.

Juridisch is dit te zien als het voorbereiden van een besluit. Maar omdat je als burger niet weet waarom jij in aanmerking komt voor een controle, weet je niet of dit wel in overeenstemming is met de regels.

Met deze oplossing, namelijk dat dit moet worden aangegeven op het besluit, kan de burger en de rechter deze voorbereidingshandelingen ook toetsen op naleving met de beginselen van behoorlijk bestuur en het verbod van discriminatie.

En het wordt nog beter: het Franse Etalab werkt aan de concrete adviezen voor Franse bestuursorganen. Ook deze zijn voor de Nederlandse bestuursorganen erg goed over te nemen.

Nu weet u ook wat het Franse bestuursrecht heeft, en wij niet. Het is immers aan ons mensen om te bepalen hoe wij technologie willen inzetten.

Advertenties

Lezing voor de Dag van de FG: Denk bij het toepassen van de AVG aan de lotgevallen van Algemene wet bestuursrecht

Wat ongelooflijk fijn om hier op de eerste dag van de FG u allemaal toe te mogen spreken. Eervol ook! En fantastisch om te zien dat u met zovelen bent gekomen naar dit theater. Dank aan de organisatoren van de Ap voor dit initiatief en deze primeur.

Van binnen ben ik erg blij want vroeger wilde ik ‘Madonna’ worden. Dat is niet helemaal gelukt, dus moet ik het hebben van het praten over gegevensbescherming als second best. Second best, maar erg belangrijk en dat hoef ik hier niet te vertellen. En dat is ook wel eens relaxed. Meestal bevind ik me in gezelschappen waarin mensen denken; ‘oh, daar heb je haar weer….’ Privacy zou, dit is mij letterlijk gezegd, ‘oud’ denken zijn. ‘Mensen zetten toch zelf alles op Facebook?’

En meer super boeiende persoonlijke opvattingen passeren de revue. Dit geldt echt niet alleen voor de bescherming van persoonsgegevens. Het is een fenomeen van deze tijd dat juristen niet meer aan de knoppen zitten en dat het recht minder invloed heeft op de praktijk als vroeger.

Daar staat tegenover dat data en dataficering een steeds grotere invloed heeft. Er wordt minder gestuurd door het recht maar juist meer door data. Denk maar aan de regulering van het verkeer: we kennen de Wegenverkeerswet en de Algemene plaatselijke verordening als reguleringsinstrumenten. Maar een beetje stad werkt met ‘slimme stoplichten’ om het verkeer beter te laten doorstromen. Bij grote evenementen zitten bestuurders in een control room omgeven door schermen waarin zij live meekijken met de stromen bezoekers in de stad. Om zo te kunnen ingrijpen mocht het ergens misgaan.

Dit leidt tot de paradox dat juristen belangrijker zijn dan ooit. Als de leus is: ‘niet omdat het moet maar omdat het kan’ was dat voorheen nog niet zo’n probleem. Maar nu kán er veel meer. En dus moeten we hard rennen om erbij te blijven.

En toen kwam daar de AVG. Leuk! Voor iemand die als ik naar eigen zeggen ‘al 100 jaar in de bescherming van persoonsgegevens werkt’ was dat ‘natuurlijk’. Ik werkte in de vorige eeuw voor de voorouder van de huidige Ap; de Registratiekamer. Peter Hustinx was onze voorzitter. Wij hadden het over het Verdrag van Straatsburg (1981), de Edamse bijstandsmoeder (1987 (leuk uitlegfilmpje). We werkten met de Wet persoonsregistraties en daarna maakte ik de overgang mee naar de Wet bescherming persoonsgegevens.

Voor mij was de AVG een natuurlijke voortzetting van een bestaande praktijk; wat aanscherpingen hier en daar, codificatie van rechtspraak (Google/Spain) en zwaardere sancties. Een evolutie. Geen Revolutie. Maar ineens leek de AVG overal te zijn en de wereld te veranderen. Is dat zo?

De AVG is een wet die ons en andere mensen probeert te beschermen door onze persoonsgegevens te beschermen. Dat we er binnen de EU in geslaagd zijn overeenstemming te bereiken is een prestatie van formaat. De principes die nu de kern zijn van de AVG, komen voor een groot deel uit de traditie van de beginselen die Europa al veel langer kent maar vaak gebruikte voor de relatie overheid en burger. Het evenredigheidsbeginsel bijvoorbeeld (proportionaliteit), legaliteitsbeginsel (doelbinding) of fair play (fair). Een relatie die niet gelijkwaardig is vraagt om herstel van het evenwicht. Ontzettend goed nieuws dus: die AVG.

Tegelijkertijd baart de toepassing of interpretatie me grote zorgen: de AVG dreigt te verworden tot een bureaucratische papierwinkel en juist een belemmering te vormen voor mensen voor het leven van hun dagelijkse leven. Of zoals Van Zutphen onze Nationale ombudsman zegt: Van wie is die privacy eigenlijk?

En dit roept de parallel op met de Algemene wet bestuursrecht. Wat voor u de AVG is, is voor mij de Awb. Een wet (1994) die ook ook harmonisering als doel had. Een wet die uitspraken van rechters codificeerde. En dit allemaal om de positie van de burger te verbeteren omdat de relatie overheid en burger ongelijk is. Over de verplichte bezwaarfunctie zei minister Ien Dales destijds dat het essentieel is dat de overheid zijn fouten kan herstellen. Door dit via de interne bezwaarprocedure te doen zou men zich minder verdedigend opstellen. Externe instanties die meekijken leiden juist tot het dichtdoen van de luiken. En dat terwijl, zo zei zij, het een principieel recht is van elke volwassene om in eerste instantie in de gelegenheid te zijn, de eigen fouten te herstellen.

Maar toen prof. de Waard in 2011 de ervaringen van burgers, om wie het allemaal begonnen was, onderzocht, bleek dat er iets heel anders was gebeurd. Driekwart van de burgers die een bezwaarprocedure had doorlopen, had een (heel) negatief beeld. De oorzaken varieerden: het duurde te lang maar ook… bleek dat de bezwaarfunctie een soort rechtbankje spelen werd. De hoorzitting werd dan iets formeels bij een speciale commissie. En u raadt het al, ‘het beeld ontstond dat ambtenaren als terriërseen genomen besluit’ verdedigden.

In de jaren die daar opvolgden bleek vriend en vijand het eens over een ding; het was ietwat uit de hand gelopen in de toepassing van de Awb. Het werd een ‘ondergrens’. Een bepaling als: ‘dit moet je in ieder geval doen’ werd het maximaal haalbare: ‘het is dit en niet meer’. Bellen naar een burger? Maar dit staat toch niet in de Awb?

De godfather van de Awb prof. Scheltema kon dit alles slecht verdragen: het was ‘maar’ een wet, een systeem dat was bedacht. Door mensen. Geen systeem óm het systeem! Althans, zo herinner ik me dit van de viering van het 15-jarige bestaan van de Awb. Dat maakte diepe indruk op mij. Dat de schrijver van de wet dit zei. Waar was het ook allemaal ook weer om te doen geweest?

En wat zien we nu bij de AVG?

Scholen die een klassenfoto meegeven aan kinderen waarop alleen het gezicht is te zien van het kind. De rest van de kindjes hebben een zwartgemaakt gezicht.

Het hele doel van een klassenfoto is…het woord zegt het al: een foto van de klas! Klasgenootjes. Dat je over 10 jaar nog eens kunt kijken wie er bij je in de klas zat. En of die persoon veranderd is. Een dierbare herinnering misschien. Hopelijk nog veel later, een beeld van iemand die er niet meer is.

Ik las ook van een school die alleen nog foto’s maakt bij uitjes van de ruggen van kinderen. Of die de leerlingen vraagt de bowlingbal voor hun gezicht te houden bij foto’s van een bowlingwedstrijd.

Van geheel andere orde was mijn vakantie een paar weken geleden. Even geen AVG! Maar bij landing kreeg ik een brief van de reisorganisatie waar vet gedrukt stond dat ik geacht werd me op een bepaald tijdstip op een bepaalde dag te melden voor belangrijke informatie vanwege… veranderde privacywetgeving.

Wat? Was ik niet met vakantie? Vakantie betekent vrijheid! Vrijheid om mijn vakantie in te delen zoals ik het wil!

Nee hoor; keurig op de Hollandse etenstijd van 6 uur zat ik in een restaurant aan te horen hoe laat ik waar klaar moest staan voor de transfer. Omdat de reisleidster niet meer mocht weten welke klanten in welk hotel zaten moesten we elkaar mondeling spreken om informatie te krijgen.

Kortom. Mijn oproep aan u; leer van de tragiek van de Awb. Blijf bij de toepassing van de regels dicht bij de bedoeling daarvan. Het mooie van het recht is dat het dynamisch is. Rechtsontwikkeling stopt niet door publicatie van een wet. Sterker, dan begint het pas. En dat…is aan u!