Tagarchief: bestuursrecht

Extra waarborgen voor burgers bij het vervangen van ambtenaren door computers.

Bij veel (vooral massale, routineuze financiële) overheidsbesluiten neemt de computer het besluit in plaats van de ambtenaar. Dit gebeurt al sinds de jaren ’70. De explosieve toename van het autobezit bijvoorbeeld plaatste de belastingdienst voor de taak om de uitvoering van de motorrijtuigenbelasting aan te passen aan deze nieuwe realiteit. Door automatisering kon de motorrijtuigenbelasting alsnog snel en goed uitgevoerd worden. Soms ook wordt wetgeving ontworpen met het doel dat de computer de wet kan uitvoeren. Het eerste voorbeeld van deze manier van wetgeven, in Duitsland ‘Automationsgerechtigkeit’ genoemd speelde in 1958 (Bing 2004, p.203). Zouridis liet in 2000 zien hoe ICT het juridische werk bij de overheid verandert en Marga Groothuis ging in 2004 in op mogelijke waarborgen bij geautomatiseerde besluiten vanuit het bestuursrecht en het privacyrecht.

clip-art-computer-clipart-1

figuur: WorldArtsMe

Nieuw zijn geautomatiseerde overheidsbesluit dus allerminst. Bovendien heeft iedere burger te maken met geautomatiseerde overheidsbesluiten: of hij nou AOW of kinderbijslag ontvangt, huurtoeslag of een WOZ moet betalen, een aanslag inkomstenbelasting krijgt opgelegd of een gemeentelijke kwijtschelding van belastingen ontvangt. Desondanks staat het fenomeen niet erg in de bestuursrechtelijke belangstelling. Dit is niet alleen een Nederlands fenomeen. Bing gaf hiervoor de verklaring dat juristen doorgaans niet zo geïnteresseerd zijn in dit soort beslissingen. Exotische, academisch interessante besluiten krijgen meer aandacht dan de huis-, tuin- en keukenbesluiten waarvan men ook nog het idee heeft dat deze goed zullen zijn en van gering belang. Zie bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis behorend bij artikel 4:12 Awb.

Toch is het belangrijk om stil te staan bij geautomatiseerde overheidsbesluiten. De beslisregels (algoritmen) bijvoorbeeld waarmee een besluit wordt genomen, worden ook wel ‘verborgen pseudo-wetgeving’ genoemd. Elke bestuursrechtjurist denkt nu natuurlijk direct aan beleidsregels, vroeger ook pseudo-wetgeving genoemd. De tijd is daar ook naar, algoritmen en robotisering staan sterk in de belangstelling.

Om wat voor soort besluiten gaat het? 

Met geautomatiseerde overheidsbesluiten bedoel ik hier besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb  die zonder directe menselijke tussenkomst tot stand komen. Het gaat om besluiten die tot stand komen doordat de computers door mensen daartoe zijn geïnstrueerd (beslisregels of business rules). Het gaat mij hierbij dus niet om resultaten van machine learning. In die gevallen immers zijn de algortimes niet meer door mensen gemaakt, maar leert de computer zichzelf iets aan. Ik ken geen bestuursorganen die machine learningstechnieken toepassen om besluiten te nemen.

Bovendien gaat hier het om besluiten die als tweede belangrijke element hebben dat zij tot doel hebben het besluitvormingsproces van het uitvoeren van een juridische vraag over te nemen. Dit kan gezien worden als een algortime als ALS X + C – D DAN Z. Het gaat hier dus niet over besluiten die op basis van profilering worden genomen, zogenaamde kansberekeningen op basis van gegevens over gedragskenmerken. Voor zover mij bekend maakt de Nederlandse overheid wel gebruik van profileren, maar niet als grondslag voor een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

Extra bestuursrechtelijke waarborgen bij geautomatiseerde overheidsbesluiten

In deze blogpost ga ik in op de vraag of deze manier van uitvoering andere of extra bestuursrechtelijke waarborgen vraagt ter bescherming van burgers die een geautomatiseerd overheidsbesluit ontvangen. De bespreking hiervan gebeurt langs twee lijnen:

1. via de bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen een besluit of beschikking.

2. via de bescherming die de Algemene Verordening Gegevensbescherming biedt.

1. Bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen een besluit of beschikking.

De geschiedenis van het vaderlandse bestuursrecht is vrij overzichtelijk als het gaat om uitspraken waarin de bestuursrechter zich uitlaat over een computerprogramma waarmee een besluit wordt genomen. Grofweg hebben we CBBS van het UWV dat ter discussie werd gesteld bij de CRvB en AERIUS van de minister van EZ dat besproken is bij de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State.

Het CBBS is een claimbeoordelings-en borgingsstysteem dat gebruikt wordt bij de beoordeling of iemand arbeidsongeschikt is te achten en zo ja, in welke mate. In 2004 had de CRvB drie bedenkingen bij de inzet van dit systeem door het bestuursorgaan. Deze hadden met elkaar gemeen dat minder goed dan voorheen inzichtelijk en verifieerbaar was hoe de schattingen en belastbaarheid werden vastgesteld. Na het bespreken van de bedenkingen, oordeelde de CRvB dat hierdoor geen sprake was van een toereikend niveau van transparantie, verifieerbaarheid en toetsbaarheid van besluiten die met dit computerprogramma zijn genomen. Totdat deze onvolkomenheden hersteld werden zouden de besluiten in aanmerking komen voor vernietiging wegens strijd met de artikelen 3:2 en/of 7:12 van de Awb. Daarom oordeelde  de CRvB dat er hogere eisen aan deze besluiten gesteld moesten worden met betrekking tot de verslaglegging en motivering van de in een concreet geval ten grondslag gelegde verzekeringsgeneeskundige en arbeidskundige uitgangspunten.

Na twee jaar deed de CRvB opnieuw uitspraak, dit keer over de wijzigingen die zijn aangebracht in CBBS naar aanleiding van de eerdere uitspraak. Volgens de CRvB had het UWV de onvolkomenheden naar tevredenheid hersteld.

We kunnen dus concluderen dat als een computerprogramma besluiten neemt, dit niet ten koste mag gaan van de verifieerbaarheid en controleerbaarheid van het besluit. Dat mag op zich geen verbazing wekken, ware het niet dat de bestuursrechter zich in deze uitspraken intensief over de werking en uitkomst van het systeem heeft gebogen en niet is gestopt bij verweer over de betrouwbaarheid of zorgvuldigheid van het systeem. Bovendien is het systeem daadwerkelijk aangepast door het bestuursorgaan. Daarmee is voor alle betrokken burgers een verbetering aangebracht en niet alleen voor de burgers die zich tot de rechter hebben gewend.

De tweede vorm van bestuursrechtelijke waarborgen is geboden in een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het gaat hier om AERIUS.

AURIUS is een systeem dat lokale overheden verplicht moeten gebruiken bij het nemen van een besluit over een vergunning die te maken heeft met de uitstoot van stikstof. Volgens de bestuursrechter ABRS heeft de (deels) geautomatiseerde besluitvorming het risico in zich dat de besluitvorming niet inzichtelijk en controleerbaar is vanwege een gebrek aan inzicht in gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames. De verwachtingen van de wetenschap uit de jaren ’90, namelijk dat de transparantie juist zou toenemen door geautomatiseerde besluiten blijkt niet te zijn uitgekomen. In de overwegingen 14.3 en 14.4 staat dat er een ongelijkwaardige procespositie voor partijen ontstaat als zij niet kunnen controleren op basis waarvan een bepaald besluit is genomen:

Ter voorkoming van deze ongelijkwaardige procespositie rust in dit geval op genoemde ministers en de staatssecretaris de verplichting om de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames volledig, tijdig en uit eigen beweging openbaar te maken op een passende wijze zodat deze keuzes, gegevens en aannames voor derden toegankelijk zijn. Deze volledige, tijdige en adequate beschikbaarstelling moet het mogelijk maken de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames te beoordelen of te laten beoordelen en zo nodig gemotiveerd te betwisten, zodat reële rechtsbescherming tegen besluiten die op deze keuzes, gegevens en aannames zijn gebaseerd mogelijk is, waarbij de rechter aan de hand hiervan in staat is de rechtmatigheid van deze besluiten te toetsen.’ 

Vervolgens gaat de ABRS per inhoudelijk punt na of het systeem voldoet aan het eerder geformuleerde kader. En die toets ziet er gedetailleerd uit. Een onderbouwing die is gegeven voor de verwachte economische groei wordt als onvoldoende inzichtelijk beoordeeld, bepaalde aannames zijn niet inzichtelijk geworden en ook stellingen die onbewezen blijven worden als onvoldoende inzichtelijk beoordeeld.

Zowel het kader als de invulling die de bestuursrechter in deze rechtszaak heeft gegeven, maakt dat bestuursorganen tekst en uitleg moeten bieden over het concrete besluit en de wijze waarop de computer dit heeft gegenereerd. Het gaat daarbij niet alleen om het kunnen controleren van het besluit als resultaat met (hopelijk) een deugdelijke motivering. Het gaat juist om het kunnen controleren van het proces waarmee dit besluit tot stand is gekomen; hoe is de wet geïnterpreteerd, hoeveel gewicht is toegekend aan een variabele, welke keuzes er zijn gemaakt bij het verfijnen van de ‘talige’ wet in de enen en nullen van het rekenkundig softwaresysteem, en waarom aan bepaalde gegevens de doorslag is gegeven en aan welke niet?

De eisen, die dermate algemeen zijn geformuleerd dat zij ook voor andere besluiten opgaan, bieden extra waarborgen voor burgers, ook voor burgers die geen rechtsmiddelen hebben ingezet.  Belangrijk is ook dat het volgens de ABRS gaat om inzicht dat ter beschikking is van belanghebbenden voordat deze beslissen of hij rechtsmiddelen indient.

2. Bescherming die de Algemene Verordening Gegevensbescherming biedt.

En dan hebben we natuurlijk nog artikel 22 van de AVG. Deze bepaling ziet er op het oog zeer ingrijpend uit; in de relatie burger – overheid betekent dit dat een betrokkene niet mag worden onderworpen aan een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Awb tenzij dit is toegestaan bij Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke bepaling. Zoals we hiervoor zagen wordt er binnen de Nederlandse overheid nogal veel gewerkt met geautomatiseerde besluiten. Dit is dan waarschijnlijk ook de reden dat in artikel 38 van het voorstel Uitvoeringswet AVG waarvan de consultatie is afgerond, wordt voorgesteld dat artikel 22 AVG niet geldt als geautomatiseerde besluitvorming als hier bedoeld noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke plicht of noodzakelijk is ter uitvoering van een taak van algemeen belang.

Wel moet de verwerkingsverantwoordelijke dan passende maatregelen treffen tot bescherming van het gerechtvaardigd belang van de betrokken en moet het bestuursorgaan dat het besluit neemt de logica meedelen die ten grondslag ligt aan de geautomatiseerde verwerking van de hem betreffende gegevens.

Conclusie

De waarborgen voor burgers bij geautomatiseerde overheidsbesluiten komen dus uit twee kokers. Beide respecteren de nieuwe realiteit, namelijk dat besluiten door computers worden genomen.  Of dit nu vanuit de bescherming van persoonsgegevens wordt bekeken of vanuit het bestuursrecht, er horen waarborgen bij deze uitvoering die kunnen worden afgedwongen, hetzij via de bestuursrechter, hetzij via de toezichthouder AP.

Dit betekent hoe dan ook dat er werk aan de winkel is voor bestuursorganen. Instructies aan de computer die geschreven zijn door zeer gespecialiseerde programmeurs moeten worden vertaald in toegankelijke uitleg die het mogelijk maakt het programma te controleren. Voor burgers betekent dit in ieder geval extra bescherming.

lit.

Tom Barkhuysen en Niels Jak, Afdeling bestuursrechtspraak formuleert toetsingskader voor geautomatiseerde besluitvormingsprocessen, AERIUS, blog.

Jon Bing, ‘Code, Acces and Control’ in ‘Human Rights in the Digital Age’ M. Klang & A. Murray (eds), Cavendish Publishing Ltd 2005.

M.M. Groothuis, Beschikken en digitaliseren. Over normering van de elektronische overheid (diss. Leiden), (Meijers-reeks) Sdu 2004.

Dag Wiese Schartum, Law and algorithms in the public domain, in Etikk i praksis. Nordic Journal of Applied Ethics (2016), 10 (1),  15–26. http://dx.doi.org/10.5324/eip.v10i1.1973

S. Zouridis, Digitale disciplinering. Over ICT, organisatie, wetgeving en het automatiseren van beschikkingen (diss. Tilburg), Delft: Eburon 2000.

Bestuursrecht: there’s an app for that!?

De overheid verandert. Net als de samenleving. Ok, bestuursorganen nemen besluiten, handelen puur feitelijk (vuilnis ophalen, openen van bezoekbalies) en verrichten nog steeds privaatrechtelijke rechtshandelingen. Maar de manier waarop is anders.

Om burgers te bereiken, maar ook om gegevens van burgers te verkrijgen, worden talloze apps ontwikkeld door de overheid. Wat apps doen, welke informatie zij over de burger genereren en hoe we deze moeten plaatsen als nudgingactiviteiten, vinden we niet terug in de standaard handboeken bestuursrecht. Misschien ontkomt dit vakgebied aan de voorspellingen van Susskind ‘to what problem are you the solution?’, maar als jurist bij de overheid geloof ik daar niets van. Lees hier een Review over het boek ‘The end of Lawyers?’ Review

Veel van het juridisch werk bij de overheid speelt zich namelijk nu al af in een door technologie gedomineerde omgeving. Dat is heel erg gaaf werk; want technologie kan de afstand tussen burger en overheid aanzienlijk verlagen. Je leert ervan om op een andere manier naar het recht te kijken.

14697782407_d61ce64bf5_z

Als jurist kun je daardoor je juridische kennis inzetten om het voor een veel groter publiek beschikbaar te maken. Op die manier verschuift het traditionele denken van procederen in een rechtszaal (jurisprudentie) naar het voorkomen van procedures of het bijstaan van mensen. Want  juristen mogen dol zijn op rechtszaken, de burger zelf wordt er vaak niet gelukkiger van.

Ik kijk persoonlijk erg uit naar de Berichtenboxapp. Een app waarmee je direct beveiligd naar de inhoud kunt gaan van je berichtenbox. Gemaakt door deskundige ambtenaren. Ook dat is bestuursrecht! In veel van deze apps zit juridische kennis verwerkt.

Hier een overzicht van de leukste apps die ik voor eerstejaarsstudenten bestuursrecht heb verzameld. Want een ding is zeker, als zij de universiteit over een paar jaar verlaten, zal het juridische werk gedurende hun loopbaan er heel anders uit gaan zien.

doe de woning check (brandweer)

douane reizen app (wat mag ik invoeren?)

Overstroom ik? app (waterschappen)

Kopie ID app (bescherming tegen identiteitsdiefstal)

Fietsmodus app (off line op de fiets)

wettenpocket app (wetten met jurisprudentie)

buitenbeter app

 

Bestuursrecht in plaatjes

IMG_6333
De Awb bestaat uit tranches (in het Frans betekenen Tranches ‘takken’). Hiermee wordt bedoeld dat de Awb in verschillende stappen gebouwd is, het is aanbouwwetgeving. Oftewel een takkenwet. Niet te verwarren met ‘Takkewet’.
burgers
Het bestuursorgaan bestuurt burgers. Burgers zijn verschillend en hun belangen ook. Bij het uitvoeren van hun taken treedt als vanzelf een dilemma op dat we allemaal herkennen: een regel vinden we belangrijk (er mag niet te hard gereden worden want dat is gevaarlijk), we vinden het goed dat mensen daarvoor beboet worden (handhaving van het recht) maar die ene keer dat ik te hard reed en een boete kreeg was gewoon Belachelijk (ik ben de uitzondering op de regel).

 

orgaan
Een openbaar lichaam heeft geen publiekrechtelijk bevoegdheden. Daar zijn de organen voor. De ambten. Bestuursorganen.

 

lichaam.heel
Het bestuur in Nederland bestaat uit openbare lichamen. Dit zijn de Staat, de provincies, de gemeenten en waterschappen. Deze lichamen zijn openbaar omdat er een zekere ‘democratische legitimatie’ is. Een deel van de personen die worden bestuurd door openbare lichamen (personensubstraat) kunnen indirect invloed uitoefenen door hun stemrecht.

Geautomatiseerde overheidsbesluiten, profielen en artikel 42 Wbp.

Artikel 42 Wbp leidt een wonderlijk en slapend bestaan. Wonderlijk omdat deze bepaling in het privacyrecht voor de overheid voortdurend lijkt te worden opgerekt. Slapend omdat in het bestuursrecht deze bepaling niet wordt ingeroepen voor situaties waarin die juist wel van toepassing zou zijn en bescherming biedt aan burgers.

In deze blog zullen we analyseren wat artikel 42 Wbp beoogt. Van daaruit zullen we onderzoeken welke vormen van overheidshandelen begrensd worden door artikel 42 Wbp en op welke wijze deze ook in het bestuursrecht rechtsbescherming zou kunnen bieden in een wereld waarin profiling, big data en risicomeldingen hoge verwachtingen wekken.

Wat staat er eigenlijk in artikel 42 Wbp?

Niemand kan worden onderworpen aan een besluit waaraan voor hem rechtsgevolgen zijn verbonden of dat hem in aanmerkelijke mate treft, indien dat besluit alleen wordt genomen op grond van een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens bestemd om een beeld te krijgen van bepaalde aspecten van zijn persoonlijkheid.

Er zijn twee uitzonderingen mogelijk op dit wettelijk verbod:

  • Als het gaat om het sluiten van een overeenkomst kan een besluit (geen besluit als in de Awb) genomen worden mits aan het verzoek van betrokkene is voldaan en zo niet, mits hij van te voren in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen.
  • Als het gaat om een besluit dat zijn grondslag vindt in een wet en daarin maatregelen zijn vastgelegd die strekken tot bescherming van het gerechtvaardigde belang van de betrokkene.

Laten we eerst kijken naar het verbod. De verbodsbepaling uit de Wbp is gebaseerd op artikel 15 van de Richtlijn 95/46 die in de hele EU geldt. In deze bepaling is voorgeschreven dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat ‘aan ieder het recht wordt toegekend niet te worden onderworpen aan een besluit waaraan voor hem rechtsgevolgen zijn verbonden of dat hem in aanmerkelijke mate treft en dat louter wordt genomen op grond van geautomatiseerde gegevensverwerking bestemd om bepaalde aspecten van zijn persoonlijkheid te evalueren.’

In de originele tekst van de Richtlijn spreekt men bij artikel 15 over ‘automated individual decisions’. Zie hier de oorzaak van het wonderlijke bestaan. Gebruik de woorden ‘geautomatiseerde besluitvorming’ en de privacyjurist denkt ’42 Wbp’!

Wat zijn geautomatiseerde besluiten?

Er zijn in de uitvoering door bestuursorganen twee vormen van geautomatiseerde besluitvormen te onderscheiden:

  1. besluiten die door expertsystemen worden genomen op basis van een samenspel van verzamelde gegevens (variabelen) en beslisregels (de algoritmen). Deze systemen kun je vergelijken met een ambtenaar die een aangifte handmatig beoordeelt; het checkt de gegevens en gaat aan de slag met (plat gezegd) <als X dan Y > formules. De uitkomst is een beschikking van een bestuursorgaan waartegen de gebruikelijke rechtsmiddelen openstaan. Op tal van terreinen nemen computers de primaire besluiten. Je kunt denken aan de studiefinanciering, toeslagen, WOZ-beschikkingen en boetes voor te hard rijden.
  2. Het is technologisch ook mogelijk om besluiten te nemen of feitelijk te handelen op basis van profielschetsen. Je hebt bijvoorbeeld schulden gemaakt in het verleden en dat is voor een telefoonmaatschappij reden om aan te nemen dat het risico te groot is om je direct een abonnement te verlenen. Of je krijgt een bepaalde functie niet omdat je niet door een screening komt. Dit kun je in de analoge wereld vergelijken met een mens die risico’s moet inschatten; geef ik iemand wel of geen lening? Krijgt iemand wel of geen verklaring omtrent gedrag?

In mijn visie worden in het eerste geval wel geautomatiseerd persoonsgegevens verwerkt, maar kun je niet zeggen dat deze bestemd zijn om een beeld te krijgen van bepaalde aspecten van zijn persoonlijkheid. Want dat impliceert immers dat er gewerkt wordt met profielen, schetsen van iemands persoonlijkheid door het evalueren van gedrag.

Een voorbeeld. Stel dat de WOZ-waarde van uw huis bepaald moet worden. Dit gebeurt geautomatiseerd en aan de hand van een aantal, vrij droge, data; referentiehuizen, ligging, oppervlakte en economische gegevens. Dit is geautomatiseerde besluitvorming maar zonder profielen. Artikel 42 Wbp is niet van toepassing, wel de Awb.

Maar stel nu dat besloten wordt om een aantal WOZ-waarde beschikkingen anders wil behandelen omdat het bestuur af wil van de massale bezwaarzaken. Men kan dan in de systemen uitzoeken welke soort mensen (leeftijd, geslacht, gezinssamenstelling), in welke wijk en met welke gemiddelde WOZ-waarden het hoogste aantal bezwaarschriften heeft ingediend bij het bestuur en op basis daarvan die groep selecteren die men vast de wind uit de zeilen wil nemen. Er wordt dan statistiek bedreven op basis van gedragskenmerken en kenmerken die onveranderlijk zijn om een uitspraak te doen over de kans op het indienen van een bezwaarschrift. Dit is een gegevensverwerking die bestemd is om een beeld te krijgen van bepaalde aspecten van iemands persoonlijkheid. Artikel 42 Wbp ziet op deze vorm van profielen.

Het is niet altijd duidelijk; zo verschilden de wetgever enerzijds en het CBP en Raad van State anderzijds van mening over de gegevensverwerking die gebruikt werd om vast te stellen of iemand in aanmerking kwam voor een tegemoetkoming toegekend door het CAK. De wetgever vond het geen profielen, CBP en Raad van State (Advies W13.10.0172/I) wel. In de meest principiële rechtszaak die hierover is gevoerd werd echter niet aan de bestuursrechter gevraagd om hier een oordeel over te geven, hoewel het materiele geschil juist de onderliggende kwalificaties betrof.

Werken met profielen bij de overheid? Niet altijd een kwestie voor artikel 42 Wbp

Vervolgens het tweede misverstand; zodra het woord ‘profielen’ valt, denken we aan het verbod van 42 Wbp. Maar ook dat is te snel.

Het werken met geautomatiseerde profielen komt dus pas te vallen onder het verbod van 42 Wbp als dit in de verhouding overheid-burger leidt tot een besluit in de zin van de Awb of een handeling die iemand in aanmerkelijke mate treft. Is dat het geval, dan regelt artikel 42, vierde lid, van de Wbp ook dat de verantwoordelijke de betrokkene de logica meedeelt die ten grondslag ligt aan de geautomatiseerde verwerking van hem betreffende gegevens.

profilee

Wat als bestuursorgaan geautomatiseerd beschikkingen neemt gebaseerd op profielen?

Onomstreden is dat zodra er een besluit genomen wordt enkel op basis van een profiel we aanlopen tegen het verbod. En nu wordt het bestuursrechtelijk erg boeiend. Want volgens de MvT geldt voor burgers die geconfronteerd worden met dergelijke beschikkingen, de bescherming van artikelen 4:7 en volgende van de Awb.

Artikelen 4:7 Awb ev behelzen een nadere invulling van het zorgvuldigheidsbeginsel en houden in dat de belanghebbende zelf, voorafgaand aan het besluit, zijn visie mag geven. Op die manier dient de computer, of het profiel, dus als een intern advies en kan de belanghebbende een ander licht op de zaak geven. Het achterliggende idee van de artikel 15 van de Richtlijn is dat de menselijke waardigheid vereist dat dergelijke beslissingen niet door de computer genomen kunnen worden.

De verwijzing naar artikel 4:7 van de Awb zou dus neerkomen op een verbod op het geautomatiseerd nemen van beschikkingen gebaseerd op profielen. Het kan immers niet volledig geautomatiseerd zijn als iemand eerst zijn visie mag geven. Zie hier ook het idee dat er dan een menselijke tussenkomst is gegarandeerd. Goed nieuws dus, zou u denken.

Maar, nu komt het: in artikel 4:12 Awb is geregeld dat het vragen om een zienswijze achterwege kan blijven bij beschikkingen over financiële aanspraken (verreweg het leeuwendeel van de te nemen beschikkingen) mits de nadelige gevolgen daarvan ongedaan gemaakt kunnen worden.

Met andere woorden; er was eerst een wettelijk verbod, toen een bevoegdheid met als voorwaarde dat eerst om een zienswijze wordt gevraagd (feitelijk is het dan onmogelijk om geautomatiseerd te besluiten), om uiteindelijk alsnog tot een bevoegdheid tot komen (waarbij vertrouwd wordt op de bescherming van de bezwaarprocedure).

Het zou interessant zijn te onderzoeken of Nederland hiermee eigenlijk wel op een juiste manier artikel 15 van de Richtlijn heeft geïmplementeerd. Bijvoorbeeld bij rechtszaken over beschikkingen gebaseerd op CBBS, software die door UWV gebruikt wordt om de functie vast te stellen die iemand nog zou kunnen vervullen.  Volgens annotator prof. Overkleeft-Verburg zou voor CBBS het verbod van 42 Wbp gelden.

Bij het uitvoeren van Europees recht door een Nederlands bestuursorgaan op basis van profielen wordt het nog pregnanter omdat dan het recht op behoorlijk bestuur uit artikel 41 van het Handvest grondrechten geldt. Dit recht houdt namelijk in een recht van eenieder om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen.  

Wat als het bestuursorgaan een betrokkene in aanmerkelijke mate raakt gebaseerd op profielen?

In het bestuursrecht is vervolgens interessant hoe het zit met het verbod om iemand te onderwerpen aan een besluit dat hem in aanmerkelijke mate treft. Ik vermoed dat we het dan hebben over feitelijk handelen of voorbereidingshandelingen van een besluit.

Niet elk feitelijk handelen dus, maar handelen dat iemand in aanmerkelijke mate treft. Denk aan SyrI; na het loslaten van risicomodellen op een berg aan persoonsgegevens over mensen met een uitkering, komt er een ‘risicomelding’. Hoewel negatief over de opzet en omvang van SyRI, noemt de Raad van State artikel 42 Wbp niet. (Zie het advies Raad van State afdeling advisering; W12.14.0102/III.) Toch zou SyRI wel eens onder artikel 42 Wbp kunnen vallen.

Het ligt, zo verwacht ik, dan ook aan de methode van onderzoek NA de melding of we kunnen spreken van het ‘iemand in aanmerkelijke mate’ treffen. Een administratieve check is iets anders dan een huisbezoek. In het geval van SyRI echter komt iemand bovendien na een melding in een register te staan, met alle risico’s van dien. Wordt iemand dan in aanmerkelijke mate geraakt?

Bij het meest vergaande feitelijk handelen na een risicomelding, denk ik aan het afleggen van huisbezoeken. Huisbezoeken is eufemistisch taalgebruik voor onaangekondigd onderzoek in iemands woning. Dit lijkt mij zeker het in aanmerkelijke mate raken van een betrokkene.

Huisbezoeken die op basis van risicoprofielen worden afgelegd kennen we. Uit de jurisprudentie van de CRvB over de controle van rechtmatigheid van studiefinanciering of bijstand.

Uit het artikel van Van den Berg en Van der Leek ‘Studiefinanciering: de uitwonendencontrole’ JBPlus 15/2 blijkt dat DUO risicoprofielen hanteert om te kunnen bepalen welke student met een uitwonende beurs vereerd wordt met een bezoek:

Een risicoprofiel is een set van kenmerken die een verhoogde kans geeft op (vaststelling van) regelovertreding. Hoewel de minister geen inzage geeft in de technische aspecten van de profielen, is wel duidelijk dat daarbij een rol spelen de afstand tussen het adres van de student en het adres van zijn ouders, de afstand van deze adressen tot de school, het aantal inschrijvingen op een adres in relatie tot familieverhoudingen.

Opvallend. Vooral omdat in de rechtszaken hierover artikel 42 Wbp geen rol speelt. Opvallend is ook dat bestuursorganen dus de logica niet mededelen aan betrokkenen, noch de bestuursrechter.

Maar, is de onbekendheid met artikel 42 Wbp erg?

Ik denk het wel, artikel 42 Wbp geeft waarborgen die passen bij de toegenomen kracht van (big) data verrijking. Ook het feit dat de logica niet voor de betrokkene geheim mag worden gehouden (artikel 42, vierde lid, van de Wbp) terwijl in de meeste uitspraken de rechter het betoog van het bestuur volgt dat dit juist wel geheim moet blijven, laat zien dat de huidige bescherming geen gelijke tred houdt met de technologische mogelijkheden.

Het gaat om het terugbrengen van de balans. Er zijn genoeg instrumenten: vanuit de EU Richtlijn (menselijke waardigheid), artikel 4:7 en 4:8 van de Awb (zorgvuldigheidsbeginsel) en artikel 41 van het Handvest (behoorlijk bestuur) welke allen steeds uitkomen op dezelfde waarborgen: na het wiskundige rekenresultaat over de kans op een risico, is het aan de belanghebbende zijn visie van het verhaal te geven.

Ruzie aan de keukentafel? Nieuwe vormen van geschilbeslechting voor sociaal domein en wijzigingen in de Awb.

Volgens de reclamemakers van Ikea zijn keukentafels ‘hotspots’ in huis, zelfs wanneer er niet gegeten wordt. Nu was de keuken van zichzelf al enige tijd het centrale middelpunt van uw leven. Wist u dit niet?

Dan moet u Jacq. Veldman maar eens lezen. Haar analyse van de hedendaagse woonbladen: De keuken is niet langer de plek waar je zo’n beetje suf voor je uit staat te wokken. Het is een ‘totaalbeleving’ van ‘thuiskomen’, ‘rust’ , ‘de maaltijd delen’ en ‘een heleboel warmte’.

En nu staat er in die ‘totaalbeleving’ dus een ‘hotspot’: de Keukentafel.

Niets is te gek voor aan de Keukentafel. Volgens Edith Schippers kun je met elkaar je zorgkosten bespreken aan de keukentafel; ‘nee schat, vorige keer na het bungeejumpen heb je al 6 sessies bij de fysio gekregen, nu is het tijd voor mijn tennisarm’.

Of je leest er een goed boek en gaat daarna een goed gesprek voeren. ‘Filosoferen aan de keukentafel’ .

Van oudsher was de functie van de keukentafel een plek om aan te eten.

avondmaal

Het is duidelijk: de keukentafel is niet zomaar een tafel. Het is een symbool geworden, doorontwikkeld zo u wilt, of zelfs terecht gekomen in een function-creep.

In het sociaal domein is het de tafel waaraan de overheid met mensen gesprekken voert. De overheid komt naar u toe! Voor een ‘Keukentafelgesprek’. Een gesprek om gezamenlijk naar oplossingen te zoeken voor het thuis kunnen wonen of mee kunnen doen in de samenleving.

Tijdens het keukentafelgesprek kijk je samen wat je persoonlijke situatie is, waar je ondersteuning bij nodig hebt, en wat oplossingen zouden kunnen zijn. Jij mag zeggen waar je behoefte aan hebt. Het is een gesprek van mens tot mens.’ (afkomstig van Huis voor de zorg)

Toegegeven, dit klinkt goed. Beter dan met veel pijn en moeite naar een loketje schuifelen met je rollator om daar een lijstje af te komen vinken. Om vervolgens weer naar een ander loket te worden gestuurd. Ik ken iemand die zich tijdelijk maar een paar meter met rollator kon verplaatsen en daarom een parkeervergunning wilde aanvragen. Die aanvraag mocht zij alleen in persoon indienen, door naar het gemeentehuis te komen. Maar dat kon zij nou net niet. Een gehandicaptenparkeerkaart kon zij ook niet aanvragen vanwege haar tijdelijke situatie. Iemand die dan bij jou thuis komt is echt een uitkomst.

Maar de keuken is ook een plek waar de emoties en de temperatuur erg hoog kunnen oplopen. En dat is niet alleen het geval als Gordon Ramsey binnen komt vallen.

Niet voor niets is het gezegde: If you can’t stand the heat, get out the kitchen.

Want wat nou als na het keukentafelgesprek blijkt dat de geboden hulp niet de oplossing is voor je problemen? Dan kan het zomaar zijn dat je vervolgens weer ouderwets van het ene loket naar het andere loket wordt gestuurd.

Op de boeiende VAR-vereniging voor bestuursrecht studiemiddag op 9 oktober jl., werd het voorbeeld genoemd van een mevrouw die een beschikking had gekregen waarop stond dat zij het arrangement kreeg ‘schoon huis’. Tijdens de eerste wekelijkse schoonmaak stopte de hulp na 22 minuten werken. Na een verbaasde vraag of het huis dan nu al schoon was, kwam de reactie dat de hulp per huishouden maximaal 22 minuten mag schoonmaken. Wat dan te doen? Klagen bij het schoonmaakbedrijf? Of bij de gemeente? Maar hoe? Een bezwaar indienen tegen de beschikking zal lastig zijn want is het arrangement ‘schoon huis’ altijd 22 minuten? En zou je eigenlijk ‘schoon huis plus’ nodig hebben? Bestaat dat eigenlijk? En bovenal; wat is eigenlijk ‘schoon’? foto.beslisboomschoonmaken

De juristen gingen helemaal los; is ramen lappen aan de buitenzijde luxe of noodzaak? En hoe vaak dan eigenlijk? En is een zandstorm dan misschien een afwijking waard? Kan een bestuursrechter (die zelf waarschijnlijk jaren prima functioneerde in een onfris studentenhuis) dat eigenlijk wel beoordelen of moeten we dan mensen hebben a la Rob Geus?

Het is duidelijk dat we in de Awb, met een hoofdrol voor een besluit, een afzonderlijke klacht-en bezwaarprocedure en formele rechtskracht, weinig instrumenten vinden om écht behulpzaam te zijn bij een geschil of verschil van inzicht tussen de burger en de gemeente (uitvoerder). En dat is toch wat het procesrecht als primaire taak zou moeten hebben. Sterker, als enige taak (#youhadonejob)!

Maar ook de praktijk is door de jaren heen een formalistische richting ingeslagen. Zoals Boudewijn de Waard in zijn afscheidsrede ‘Voortgaande heroverweging’ sprak: ‘Met procedurele regels zo zou moeten worden omgegaan, dat zij niet onnodig in de weg staan aan het realiseren van materieelrechtelijke aanspraken.’ Helaas, zo constateerde hij is dat niet het geval.

Voor het sociaal domein denkt men aan twee oplossingen. Voor insiders is het opvallend dat deze niet van de bedenkers van het sociaal domein komen, VWS en SZW maar van BZK en V&J.

Oplossingen die zoals nestor Michel Scheltema de VAR-leden voorhield, niet alle problemen zullen gaan oplossen. Maar, nietsdoen, zo waarschuwde hij, zal leiden tot marginalisering van het bestuursrecht. En als dat gebeurt is de rechtsbescherming voor de burger een bladzijde uit onze recente geschiedenis. Juist niets doen leidt tot een te grote afstand tussen de belevingswereld en de werkelijkheid van mensen en de systeemwerkelijkheid. De rechtsbescherming die dan overblijft is louter theoretisch.

De eerste oplossing is een oplossing voor de korte termijn; een Handleiding geschilbeslechting sociaal domein. Deze wordt geschreven in opdracht van BZK, (Prettig contact met de overheid) door onder andere Bert Marseille. Zoals hij zelf vertelde in een interview ‘De gemeente, de burger en de duivel’:

Verbazingwekkend genoeg zien we in de praktijk nogal eens dat gemeenten de rechtsbescherming van burgers ontoegankelijk maken. Ze schuiven het weg naar private uitvoerders’.

De tweede oplossing is een oplossing voor de langere termijn. Wijzigingen van de Awb, speciaal voor Jeugdwet, de Participatiewet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015.

Daarbij denkt de ambtelijke werkgroep aan 3 voorstellen:

1.Het gehele geschil kan aan de bestuursrechter worden voorgelegd. Nu is dat alleen per beschikking en is er een verschil tussen de bezwaarprocedure tegen beschikkingen, eventueel gevolgd door een procedure bij de bestuursrechter en de klachtenprocedure bij de (gemeentelijke)Ombudsman. Dit maakt dat de feitelijke uitvoering van een beschikking soms losgezongen is van de beoordeling door de rechter. Door dit te veranderen wil men zorgen voor een integrale behandeling van het geschil en het zoeken naar een integrale oplossing.

Men verwacht dat dit onder het huidige regime lastig te bereiken valt door de versnipperde besluiten en pragmatisme in de uitvoering. Door deze verandering kan het bestuursorgaan in ieder geval zijn verantwoordelijkheid niet afschuiven en kan het geheel, (integraliteit is juist de kernbedoeling in sociaal domein), door de rechter bekeken worden.

Dit houdt ook verband met de eisen die nu aan het beroepschrift gesteld worden. Hierdoor kan het voorkomen dat iemand net niet gelukkig genoeg was in het preciseren van zijn grieven. Als hij, eenmaal op zitting, iets verwoordt wat hem dwars zit maar niet in het beroepschrift stond, vinden sommige bestuursrechters dat een ‘gevalletje tardief’, je bent te laat. Volgens De Waard mag in het bestuursrecht wel meer gekeken worden naar het hockey, in het bijzonder de taakopvatting van de videoscheidsrechter. Als hockeyspeler kun je je beklagen over een beslissing van de scheidsrechter. Het is handig als je hierbij aangeeft wat er volgens jou niet goed is beoordeeld, maar de videoscheids is hier niet aan gebonden. Deze kan een klacht die op een bepaalde grond is ingediend, om een andere reden honoreren.

2.Verlengen van de bezwaartermijn; van zes weken naar zes maanden. Nu moet de burger binnen zes weken na ontvangst van de beschikking bezwaar maken. Het idee is om dit te verlengen met zes maanden. Hiermee hoopt men ervoor te zorgen dat je niet je rechten verliest als je eerst op een laagdrempelige manier je ongenoegen uit. Het direct instellen van bezwaar is nu vaak de enige manier, met als nadeel dat dit ook escalerend werkt en daarmee juist contra-productief is.

3. Andere beoordeling door de bestuursrechter. Ex nunc of ex tunc? Sudoku’s voor juristen, onbegrijpelijk voor gewone mensen. Het betekent dat als een geschil op tafel bij de bestuursrechter ligt, hij het besluit moet beoordelen naar de stand van het recht en de feiten zoals die op het moment van het besluit (op bezwaar) bekend waren. (Tenzij je trouwens tussendoor bent overleden. Dan verlies je procesbelang.)

Het houdt in dat in het sociaal domein de bestuursrechters, als het aan de werkgroep ligt, voortaan met de ‘kennis van nu’ aan geschilbeslechting mogen doen. Dat heeft als groot voordeel dat het geschil echt beëindigd kan worden omdat de veranderde omstandigheden meegenomen mogen worden. Mogelijk doelt men ook op de werkwijze van de videoscheidsrechter bij hockey. En het betekenen misschien ook dat voortaan uitspraken sneller uitgevoerd gaan worden. Zie daarvoor het onderzoek van Annika van der Veer (Slagvaardige geschilbeslechting in het bestuursrecht).

Er zal nog veel water door de Rijn stromen voor we deze voorstellen in het Staatsblad zullen zien. Maar de boodschap die hieruit spreekt is misschien nog wel veel belangrijker. Die zouden alle bestuursrechtjuristen zich mogen aantrekken. Want het is wel erg droevig gesteld met het bestuursrecht als de goede plannen van nu alleen afkomstig zijn van mannen die met pensioen zijn gegaan.

Of komt het omdat zij langer aan een keukentafel kunnen zitten nadenken?


Uitgebreidere informatie over de plannen staan hier.

Een blog van mezelf over meer bezieling in bestuursrecht.

Artikel over het geheimschrift in uitspraken van bestuursrechters.

Profielen en rechters

profielIn een wereld waar op het openbaar bestuur wordt bezuinigd en de taakstellingen toenemen, moeten harde keuzes gemaakt worden om efficiënt te blijven werken. Bij het controleren van naleving van wetgeving is dit niet anders. Er wordt dan ook gewerkt met profielen.

Een profiel

Een profiel is een set van kenmerken van een persoon of zijn gedrag die iemands contouren zichtbaar maken. We kennen profielen uit de kunstwereld. Het woord ‘profil’ werd in 1621 in Frankrijk gemunt. In 2008 zien we deze uitleg in een rapport opgesteld voor de Raad van Europa:

A profile is merely an image of a person based on different feautures. In the artist’s profile, features are sketched; in profiling, data are correlated. In neither case can the profile be equated with the person him or herself.

Met behulp van het profiel wordt een individu uit de massa gehaald en nader onderzocht. Nieuw is dit niet. Een agent maakt dagelijks dergelijke afwegingen. In de VS is profiling in combinatie met de politie haast altijd verbonden aan het maken van onderscheid op basis van uiterlijke kenmerken. https://www.aclu.org/issues/racial-justice/race-and-criminal-justice/racial-profiling

Recent hebben twee hoogste bestuursrechters een oordeel gevormd over de vraag of de toepassing van een bestuursorgaan van een profiel in strijd is met het verbod van discriminatie. We starten met het meest duidelijke voorbeeld van profiling; een toezichthouder die op een locatie onderzoek doet. Het onderzoek werd door de Inspectie SZW gedaan in het kader van naleving van de Wet arbeid vreemdelingen. Men wilde weten of op de bouwplaats mensen aan het werk waren zonder tewerkstellingsvergunning. Daarvoor vroeg men niet aan alle aanwezige mensen de identiteitspapieren maar alleen aan drie van hen. Op de zitting bij de rechtbank spreekt een inspecteur opvallend open over deze werkwijze:

Wij controleren in het kader van de Wav, omdat de betreffende vreemdelingen donker haar en een getinte huidskleur hadden hebben we hen om identificatie gevraagd, omdat daaruit het vermoeden voortvloeide dat zij vreemdelingen waren.

Naar aanleiding van de bevindingen werd een boete opgelegd van  €12.000.

De Afdeling bestuursrecht van de Raad van State oordeelt zonder veel omhaal van woorden dat hier een onderscheid is gemaakt op uiterlijke kenmerken, dat er geen rechtvaardiging voor bestaat en daarom ongeoorloofd is als bedoeld in artikel 1 van de Grondwet.

Ongebruikelijk in het bestuursrecht is het gevolg van deze constatering; deze schending wordt door de bestuursrechter zo ernstig geacht dat het bewijs dat op deze wijze verzameld is, niet gebruikt mag worden. De manier van verkrijgen staat haaks op wat mag worden verwacht van een behoorlijk handelende overheid.

De andere twee voorbeelden van het gebruiken van profielen komen van de CRvB en gaan over de controle van het recht op een bijstandsuitkering. In beide gevallen ging het om onderzoek naar eventueel vermogen (bankrekening of een woning) in het buitenland. In een zaak was er geen strijd, in de andere wel.

Rotterdam: geen gerechtvaardigd onderscheid

In de zaak over Rotterdam was het profiel als volgt;

– bijstandsgerechtigden die de dubbele nationaliteit Nederlands & Marokkaans, ouder zijn dan 40 jaar en afkomstig uit bepaalde streken van Marokko en welke in het verleden vakanties hebben doorgebracht in Marokko.

Volgens de CRvB mag bij het onderzoek naar eventueel vermogen in het buitenland wel een onderscheid gemaakt worden tussen groepen bijstandsgerechtigden (bijvoorbeeld het niet-Nederlander zijn in combinatie met de leeftijd en vakantiegedrag) maar in dit project was het risicoprofiel alleen gericht op enkele groepen bijstandsgerechtigden met een bepaalde dubbele nationaliteit.

Door te kiezen voor het onderzoek naar de dubbele nationaliteit Nederlands/Marokkaans, is dit een “verdacht”  onderscheid.  Rotterdam slaagde er niet in de rechtvaardiging hiervoor over te laten komen als zeer gewichtige redenen.

Vervolgens gaat de CRvB ook in op het gevolg van het risicoprofiel en de vraag of het middel in verhouding stond tot het doel. Rotterdam hanteerde een werkwijze die, zeker gezien de wijze van profilering, een schoolvoorbeeld is van discriminatie.

Mensen immers die voldeden aan het profiel, werden niet uitgenodigd schriftelijk vragen te beantwoorden of langs te komen voor een informatief gesprek met de klantmanager. Zij werden, los van elkaar, gehoord door de sociale recherche in het gebouw waar normaal verhoringen plaatsvinden voor fraude-onderzoeken.

De CRvB oordeelt dat Rotterdam hiermee een bepaalde, op nationaliteit gebaseerde groep heeft behandeld op een manier waarbij het gevoel of de schijn kon ontstaan, dat betrokkenen onjuist gebruik maakten van de bijstand, terwijl daarvoor geen vermoeden bestond.

Een goede beslissing want inherent aan profiling is immers dat een profiel vooral iets zegt over een persoon ten opzichte van een groep, maar op zichzelf beschouwd slechts een schets of indruk geeft over een persoon of zijn gedrag.

Schiedam: geen strijd met verbod van discriminatie

Even verderop, in Schiedam, pakt men dat heel wat professioneler aan. Maar ook het risicoprofiel was anders samengesteld. Het doel was gelijk; onderzoeken van eventueel vermogen in het buitenland. Het profiel bestond uit de volgende kenmerken:

-bijstandsgerechtigden ouder dan 50 jaar, die afkomstig zijn uit een ander land dan Nederland gecombineerd met vakantiemeldingen (lange vakantie van 30 dagen of meer).

Interessant is in deze kwestie dat de CRvB, vermoedelijk daarop gewezen door Schiedam, beschrijft dat bijstandsgerechtigden die in Nederland zijn geboren ook voortdurend onderworpen worden aan controles naar de aanwezigheid van vermogen. Betrokkenen merken daar alleen niets van. De gegevensuitwisselingen die dit mogelijk maken zijn niet voorhanden voor mensen die niet in Nederland zijn geboren. Omdat iemand in het land van herkomst vermogen kan hebben opgebouwd of geërfd, is het land van herkomst een gegeven dat van belang is voor de vraag of de controle op vermogen en inkomen van de betrokkene vooral op middelen binnen Nederland moet worden gericht of ook op middelen in het buitenland.

Maar dat is niet het enige waarom deze zaak anders is. In Schiedam kregen de mensen die voldeden aan het profiel een brief waarin het onderzoek werd aangekondigd. Zij kregen ook de gelegenheid om binnen twee weken zelf eventueel vermogen in het het buitenland te melden. Er zou dan geen boete worden opgelegd, maar het recht op bijstand zou wel worden onderzocht en mogelijk teruggevorderd. De rechtzoekenden hadden hier niet op gereageerd zodat hun vermogenspositie alsnog in het buitenland werd onderzocht. Hiervan vindt de CRvB van belang dat dit eigenlijk hetzelfde is als mensen die in Nederland geboren zijn: van hen wordt de vermogenspositie ook voortdurend maar ongemerkt onderzocht. Van verschillende behandeling is in zoverre maar in zeer beperkte mate sprake.

Dit laat zien dat bestuursrechters goed uit de voeten kunnen met risico-profielen. Dat is goed nieuws. We kunnen hieruit ook afleiden dat de uitvoering steeds met objectieve kenmerken moeten werken en deze moet verfijnen met andere objectieve kenmerken.

De moeilijkheid zit wat mij betreft steeds in de vraag wat te doen als een ‘verdacht’ kenmerk een statistisch relevant kenmerk blijkt. Bijvoorbeeld onderscheid naar leeftijd omdat uit onderzoek blijkt dat jongeren meer roekeloos rijden. Of onderscheid naar geslacht omdat uit de cijfers blijkt dat vrouwen zo enorm goed kunnen autorijden en minder schade veroorzaken. Daarover de volgende keer meer.

Het recht en technologie; ballast of compas?

Bij de Beste Vriendenquiz krijgen hedendaagse tablet kids filmpjes te zien over waanzinnige records ‘uit de tijd van je ouders’. Met de kennis van nu (voor de liefhebber: ‘ex nunc bekeken’) is de uitvoering van het record minstens zo raar als het hele idee van het ‘record’. Stuntmannen die door brandend hooi rijden met een brommer. Mannen die geblinddoekt een vrachtwagen trekken en uiteraard achteruit rijden met een caravan op een race-circuit. Pas als je die filmpjes ziet voel je wat je eigenlijk al lang hoort te weten: tijden veranderen.

Een belangrijk verschil met deze jaren ’80 is de enorme invloed die technologie ons dagelijks leven heeft gekregen. Vooral de komst van informatietechnologie. Nauwelijks bij te benen voor early-adaptors dus, zo is de gedachte, al helemaal niet voor het recht. Na de vaststelling dat het niet meer van deze tijd is, wordt er doorgaans niet verder nagedacht. Alsof het om een rolletje kodakfilm gaat wordt dit weggegooid. ‘Het recht? dat is oud denken!’ krijg ik naar mijn hoofd als ik onder IT-ers over het recht begin.

Het recht is een combinatie van afspraken. Het probeert een verduidelijking aan te brengen in ingewikkelde maatschappelijke situaties. In zekere zin zijn juristen dan ook ramptoeristen. Gaat het mis dan komt de jurist aangesneld met zijn denkraam en past dat toe op de situatie met als doel: duidelijkheid. Wie mag het kastje van oma houden, wie krijgt er een schadevergoeding en wie moet accepteren dat er zoiets bestaat als domme pech? Of zoals Richard Susskind schrijft; juristen gaan beneden de klif klaarstaan met een ambulance, maar misschien zou het slachtoffer liever zien dat er een hek bovenaan de afgrond wordt geplaatst.

Zie hier het probleem in een maatschappij die meer dan ooit gedreven wordt door technologie. Technologie dendert voort en juristen rennen heen en weer voor het aanleggen van noodverbandjes. Mensen die zeggen dat deze manier van rechtstoepassing achterhaald is, hebben gelijk. Maar ik vind dat het probleem niet in het recht zit.

Wetgeving (en dat is dus maar een onderdeel van het recht) loopt per definitie achter technologie. Maar ook op de uitvoering van het openbaar bestuur. Niet zo verwonderlijk. Wetgeven is een lang en politiek proces bestaande uit compromissen.

De wetgeving op het gebied van gegevensbescherming bijvoorbeeld dateert uit 1994. Toen was er al jaren over onderhandeld in Brussel. En men dacht in die tijd vooral aan databases. Maar als we kijken naar de achterliggende rechtsbeginselen dan komen we tot opvallende ontdekkingen. Ten eerste zien we dat rond 1890 in VS het recht op privacy uitgevonden werd. De reden? Opkomst van technologie, namelijk het fototoestel.

In 1981 sloten leden van de Raad van Europa al een verdrag over bescherming van persoonsgegevens. Het mooie van dit document is dat het een beginselenkarakter heeft. Beginselen die nog steeds prima toepasbaar zijn ook al is het informatielandschap fundamenteel veranderd.

Zelf vind ik het beginsel van fair play een bloed mooi beginsel. Dit betekent dat de overheid bij handelen waar de burger door belast kan worden, open en eerlijk moet handelen. Juist ook in situaties waarin de wetgeving nog geen oplossing biedt of zoals in het Handboek van Damen staat een norm voor een overheid die ‘binnen de grenzen van de soms gebrekkige wetgeving en rechtspraak en van het algemeen belang van de gemeenschap die moet worden gediend- met een welwillende houding de burger aan zijn recht kan worden geholpen’.

Voor mijn proefschrift kijk ik naar fair play als onderdeel van het Europese recht op ‘good administration’, ook wel good governance genoemd. Dit lijkt hip. Schijn bedriegt:

‘The concept of governance is a very old one; it can be traced in the works of Aristotle, who referred to good governance to describe a state ruled by an ethical and just governor’.

Het recht is dus allesbehalve achterhaald. Het zou wel anders toegepast moeten worden. Bijvoorbeeld door rechtsbescherming in de technologie in te bouwen (rechtsbescherming-by-design) of door veel meer dan nu te investeren in het voorkomen van problemen dan het juridisch oplossen daarvan, bijvoorbeeld door legal-risk-management, crowdsuing en het recht veel toegankelijker maken voor andere disciplines.

Feest bij de VAR- vereniging bestuursrecht!

Een feest van iemand die 75 jaar is geworden. Dat is een feest met een grote diversiteit aan gasten en gevoelens. Meestal is het een feest waarop vooral dankbaarheid heerst. De persoon in kwestie heeft de leeftijd van 75 jaar toch maar mooi behaald. De kleinkinderen vinden oma of opa stokoud, de kinderen vragen zich af hoe lang het duurt voordat de ouder aftakelt.

Leeftijdsgenoten vinden zichzelf nog jong maar zeggen bij beelden van de opmerkelijke fitte 72-jarige sir Mick Jagger dingen als “nee, die tijd heb ik gehad”. Waarbij je de rest ziet kijken met een blik “jij hebt die tijd he-le-maal nooit gehad, gek”. Wijsheid (of vermoeidheid?) komt met de jaren dus uitgesproken wordt het niet, men nipt nog maar eens aan de rode wijn en lacht vriendelijk.

Volgens hoogleraar geneeskunde Ezekiel is 75 jaar een prima leeftijd om te stoppen met behandelingen die het leven verlengen. http://www.vn.nl/Archief/Samenleving/Artikel-Samenleving/Ik-wil-vanaf-mijn-75ste-niet-meer-genezen-worden.html

Dan de VAR (voorheen vereniging administratief recht, nu VAR vereniging bestuursrecht). Die werd dit jaar 75 jaar. Leek ook al vastbesloten te stoppen met levensverlengende acties. Ik zag de advocaatjes met slagroom al voor me. Een dikke feestbundel met doorwrochte stukken die niemand voor z’n eigen 75ste levensjaar zou kunnen lezen wegens tijdgebrek. Een lange tafel met grotendeels mannen zou ons, de gewone leden, toespreken. Er zouden eindeloze monologen komen van prominente leden die zeggen een vraag te gaan stellen, maar in feite een expose willen geven van hun kennis en opvatting. Onder het mom van wetenschappelijke kritiek zouden collega juristen een uitbrander krijgen. Niet gericht op samenhang of harmonie, maar op strijd.

Ik zat bij VAR-jaarvergaderingen zoals mensen ook wel in kerk kunnen zitten. Eentje van het strenge soort zonder afleiding wel te verstaan. Ik weet me natuurlijk wel te gedragen, sta op wanneer dat moet, playback de liederen mee, maar de verveling is killing. Ik had me wel eens beklaagd maar te horen gekregen ‘ zo doen we het al jaren’. Ook wetenschappelijk onderzoek uit andere disciplines die erop wijzen dat het menselijk brein simpelweg niet in staat is om een gehele VAR-vergadering inhoudelijk te volgen, werd in de wind geslagen.

Maar 75 jaar worden, dat was natuurlijk niet iets wat de VAR al jaren doet! Bevrijd van de knellende tradities ging op het feest van de VAR dit keer het dak eraf.

Technologische hoogstandjes werden niet geschuwd. Er werd ons alvast een virtuele afbeelding van het boek getoond. Een dag later zou het in de brievenbus vallen. Het leek wel Hogeschool marketing zoals we werden verleid de volgende ochtend in opperste spanning naar de voordeur te sluipen!

Het programma was ook verrassend afwisselend. Al had iemand anders het als ‘rommelig’ geduid. De voorzitter Ben Schueler bood het boek aan aan de eveneens 75-jarige Michiel Scheltema. Ik weet niet of het zijn persoonlijkheid is of ingegeven door leeftijd maar zijn leningheid in denken over de Awb is die van een jonge stagiaire die vragen stelt als ‘maar waarom is dit dan zo? En als dit het doel was en we hebben het niet bereikt, waarom doen we het dan niet anders?’

Rob Widdershoven verbaasde vriend en vijand door zijn verhaal over de Europese invloed op het bestuursrecht te ondersteunen met Powerpoint. Dit moment zal zeker de geschiedenis ingaan als mijlpaal (laten we het voor onszelf houden dat het maken van achtergronden, gebruik van lettertypes en afbeeldingen ook tot de mogelijkheden van powerpoint behoren, ik help graag!). Kars de Graaf hield een ‘pitch’ over een stuk in het boek. Van 5 minuten! Applaus. Dat is normaal gesproken de lengte van de aankondiging dat we gaan lunchen en hoe de betaling daarvan ook al weer is geregeld.

Dan Anne Meuwese, ik steek mijn bewondering niet onder stoelen of banken voor een spreker bij de VAR die haar eigen stijl volgt en daarmee een verhaal brengt waar je aandacht bij wordt vastgehouden. En ondertussen ook breekt met een gebruik. Elaine Mak was niet eens lid van de VAR en kreeg toch een podium. Is dit een voorzichtige stap naar iets van een toenadering naar een andere discipline dan alleen het bestuursrecht?

Jacobine van den Brink en co maakte een knappe eindspurt en hield de aandacht van de dorstige leden goed vast. Zij zou door de politieke verslaggevers van nu zeker aangeduid worden als ‘dissident’ want zij sprak uit dat tradities best veranderd kunnen worden, waaronder die van de VAR-jaarvergaderingen.

Ook het boek vind ik een aanwinst. Niet alleen voor de boekenkast(!), maar voor de kennis die het lezen daarvan oplevert. Het is divers, mooi gebalanceerd en de stukken hebben een duidelijke lijn en zijn to the point.

Rest mij dan ook niets dan complimenten voor het bestuur van de VAR. Zij hebben door deze viering de VAR meer een vereniging gemaakt. Een vereniging van mensen die van hetzelfde vak houden en ondanks hun verschillende posities en status veel gemeen hebben. Waarbinnen wetenschap en praktijk én de verschillende generaties samen komen.

De blik naar Europa is symbolisch voor de wijze waarop de VAR vorm gaf aan het feest, nieuwsgierigheid naar iets anders, een blik gericht naar buiten en het gezamenlijk bouwen aan goed bestuur. image
(Dit schilderij uit de Rijksstudio verbeeldt wat mij betreft Goed Bestuur)

Bij een verjaardag van een 75 jarige is het niet gepast om te zeggen; “op naar de volgende 75!” Maar misschien, en het moge duidelijk zijn dat ik dit hoop, waren we hier getuige van een reanimatie van de VAR en is het einde van de VAR nog very far.

Nog geen lid? Aanmelden kan via http://www.verenigingbestuursrecht.nl

Datamining in het bestuursrecht

U doet al jaren mee aan de loterij. Nog nooit won u meer dan de inleg. Juist daarom zegt u de loterij niet op want:

de kans is groot dat ik nu na zo lang mee te doen een groot bedrag ga winnen.’

Het zijn dit soort gedachten die maakten dat de huidige minister van BZK Ronald Plasterk zich eens liet ontvallen:

‘Alfa’s laten zich alles wijsmaken.’

Laat ik dit in verband brengen met een opmerking van dr. E. du Perron van de UvA (hoogleraar privaatrecht, bekend van zijn prachtcolleges op Universiteit van Nederland.nl) die ik me herinner als volgt;

‘voor mij geldt, net als voor alle andere juristen, dat als ik iets anders had gekund, ik dat wel was gaan doen’.

Ik zou dan met een soort logische redenering kunnen concluderen dat juristen, zijnde uberalfa’s, zich alles laten wijsmaken. Dit slaat natuurlijk nergens op. Of toch wel? Uit de rechtszaak Lucia de B. bleek dat het interpreteren en duiden van ‘statistische’ bewijsmiddelen geen sinecure is. Voor deskundigen. Laat staan voor de groep mensen waarvan kan worden aangenomen dat zij in hogere mate dan gebruikelijk aan een vorm van discalculu lijden. Iudex non calculat, toch?

Het verdelen van aandacht
Dit was jarenlang geen enkel probleem. Althans, voor juristen. Inmiddels is de wereld aan het veranderen. Cijfers en data spelen in de digitale wereld de hoofdrol. En zelfs in het bestuursrecht. Denk aan de verdeling van aandacht door het bestuursorgaan voor zijn belanghebbenden.

Wat bedoel ik hiermee? Van de overheid wordt verwacht dat aanvragen van burgers gecontroleerd worden voordat er een besluit wordt genomen. En dat overtredingen gehandhaafd worden. Tegelijkertijd zien we dat door de bezuinigingen en het onverminderd groot aantal taken, de mogelijkheid ontbreekt om elke aanvraag of elke overtreding door een ambtenaar te laten onderzoeken. Daarom zal een keuze gemaakt moeten worden; welke aanvragen, overtredingen, of zelfs welke belanghebbenden, krijgen net een beetje meer aandacht dan anderen?

Die prioritering gebeurt nu vaak op basis van ervaringsgegevens; er zijn dan profielen, al dan niet expliciet, die maken of u wel of niet wordt gecontroleerd. Dit is vaak erg duidelijk bij het bezoeken van een voetbalwedstrijd en de beslissing van de beveiliging wie wel en wie niet gefouilleerd wordt.

Profielen op basis van ervaring of thema
Ook in de digitale wereld worden dergelijke profielen gemaakt. Deze vormen dan de basis voor het bestuursorgaan om te gaan prioriteren. Het kan dan gaan om interne beleidsmatige aspecten; dit jaar willen we extra aandacht besteden aan mensen onder de 23 jaar die werkloos raken om de jeugdwerkloosheid terug te dringen (themagericht onderzoek)

Maar het kan ook gaan om aspecten die met menselijk gedrag te maken lijken te hebben; omdat we weten dat inwoners uit wijk X vaker frauderen, gaan we elke nieuwe aanvraag uit die wijk onderzoeken (onderzoek op basis van risico-profielen).

Is dit geen discriminatie? Dat ligt er aan. Zo vond rechtbank Haarlem het onrechtmatig dat een gemeente zich voor controle bijstandsuitkering richtte op mensen van Somalische achtergrond ook al had de staatssecretaris dit als themagericht onderzoek benoemd. Het onderzoek was in strijd met het verbod van discriminatie. http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBHAA:2007:BA5410

In een zaak van de gemeente Ede oordeelde de rechtbank anders. De Rb oordeelde hier dat het onderzoek op objectieve gronden berustte. Men had o.a. gekeken naar mensen die gedurende de bijstandsperiode wel eens een verblijfadres in het buitenland hadden opgegeven. En omdat er aantoonbaar was dat er ook onderzoek werd verricht buiten Turkije, bleek er daarmee niet van discriminatie. http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:2704

Maar het kan geavanceerder: een selectie maken door middel van datamining.

Datamining
Datamining is, en ik citeer hier mijn oud-kamergenoot dr. Eric Schreuders, het zoeken naar kennis en verbanden in databases, ook wel het ‘schatgraven in databases’.
Je kunt het ook zien als het zoeken naar verborgen patronen. Zoals een data-scientist mij uitlegde; als je in een bos staat zie je alleen de bomen en een wandelpad en raak je misschien verdwaald maar als je er boven vliegt zie je de paden, het verloop en de uitweg.

Voor juristen is nodig te weten dat je twee zaken nodig hebt om te kunnen dataminen; een datawarehouse en een algoritme. Het datawarehouse moet gegevens van goede kwaliteit bevatten voordat het een goede grondstof is. Dit is heel secuur werk. Ook het algortime is heel belangrijk. Dit duidt namelijk op iets belangrijks: het gaat hierbij om het rekenen. De data moeten daarvoor omgezet worden in getallen. Datamining vergt dus een parametrisering.

Nadat de data geselecteerd zijn uit de databases worden hier algoritmes op afgevuurd. En dit is nou wat datamining volledig anders maakt dan voorgaande profielen en conventioneel onderzoek; er is geen hypothese. Het algoritme gaat zoeken naar statistische verbanden. En statistische verbanden zijn niet hetzelfde als causale verbanden! Er kan bijvoorbeeld uitkomen dat mensen met een rode jas en drie honden vaker dan de rest van de inwoners verzoeken om kwijtschelding doen terwijl ze daar geen recht op hebben. Dan is hier een correlatie maar geen causaal verband. Toeval bestaat! Zie voor het verschil deze geweldige website: http://www.tylervigen.com/

Het wordt juridisch gezien vervolgens interessant als het bestuursorgaan besluit te handelen op basis van deze informatie. Hier ken ik geen voorbeelden van maar ik houd mijn hart daarvoor wel vast juist vanwege de volstrekt andere wijze van denken door beta’s en alfa’s.

Het allerbelangrijkste voor juristen is om te beseffen dat wiskundig logische principes als voordeel hebben dat zij niet discrimineren en objectief tot stand komen. Het grote nadeel is dat er gedacht wordt; waar rook is, is vuur. Dit zou moeten worden vervangen tot; toeval bestaat!

De uitsmijter; artikel 42 Wbp
Een grote onbekende is artikel 42 Wbp. Hierin staat dat niemand kan worden onderworpen aan een besluit waaraan voor hem rechtsgevolgen zijn verbonden of dat hem in aanmerkelijke mate treft, indien dat besluit alleen wordt genomen op grond van een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens bestemd om een beeld te krijgen van bepaalde aspecten van zijn persoonlijkheid.

Hier zijn twee opmerkingen te maken:
-Stel dat er is geen sprake van een Awb besluit (dan valt het onder een besluit waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden) maar het profiel leidt tot een andere voorbereidingshandeling door het bestuursorgaan. Wanneer raakt mij dat in aanmerkelijke mate? Ik stel me zo voor dat het dan aan de intensiteit van de controle ligt. Merk ik er niets van en is het een digitale check? Of moet ik op basis van een profiel een huisbezoek tolereren? Dat verschilt nogal in het in aanmerkelijke mate raken.
– Het verbod geldt niet als de betrokkene in de gelegenheid wordt gesteld zijn zienswijze te geven.

Dit recht op menselijke tussenkomst is dus erg belangrijk. In mijn ogen is het echter een zinloos verbod als de mens die hier de tussenkomst kan bieden iemand is die de dataminingstechnieken en de profieltechnieken niet begrijpt. Als datamining gebruikt wordt in de voorbereiding van besluiten die later beoordeeld worden door de bestuursrechter vind ik dat het zaak is dat vanaf het moment dat de belanghebbende aan de bel trekt, de beide disciplines samen optrekken om de juiste balans te bereiken en rechtsbescherming te kunnen bieden. In de bestuurlijke fase, maar ook in de rechterlijke fase.

Maar ja, wie ben ik? Op basis van het profiel van Plasterk: een Alfa die zich van alles laat wijsmaken.

Lees ook:
http://initiatief1overheid.nl/wp-content/uploads/2014/05/Lezing-Arre-Zuurmond1.pdf

Gebruikte bronnen:
• Rapport van de data protection officer van Ontario, Canada: Data mining: staking a claim on your privacy, Ann Cavoukian, 1998
• ‘Datamining, de toetsing van beslisregels & privacy’, E. Schreuders, Universiteit Tilburg 2001.
• ‘The Power of Knowledge, Ethical, Legal, and Technological Aspects of Data Mining and Group Profiling in Epidemiology’, B.H.M. Custers, Universiteit Tilburg, 2004